فقه معاملات جدید جلسه دوم چهارشنبه 19 آبان 1400
بسم الله الرحمن الرحیم
الحمدلله رب العالمین
موضوع جلسه گذشته ما سرقفلی بودم، صحبت‌هایی باهمدیگر داشتیم، بنا شد امروز مطلب را یک مقدار بهتر پیگیری کنیم. گفتیم دو تا عنوان، اولا یک طرحی در مجلس است که شماره ثبت آن سرقفلی که در طرح مجلس است را گفتم.
و متن آن را خواندیم و گفتیم دو تا عنوان داریم، یک عنوان حق کسب و پیشه به این معنا که مغازه‌هایی که اجاره داده می‌شد به افراد، یکی دو سال سه سال چهار سال که آنجا می‌نشست و تمدید می‌شد، بعد که آخرین بار نمی‌خواست تمدید شود، مستأجر به موجر می‌گفت شما باید یک مبلغی به من بدهید، می‌گفت برای چه؟ می‌گفت من مشتری جمع کردم اینجا و اینجا کسب و پیشه راه اندازی کردم و ارزش تجاری اینجا را من بالا بردم و شما باید اینقدر به من بدهید و او مجبور بود آن مبلغ را بدهد، مجبور که نبود بلکه عرف شده بود پرداخت می‌کردند، حالا آمدند سؤال کردند، دعوایی چیزی راه افتاده است، چه بوده است، آمدند سؤال کردند از مراجع که در قرارداد همچین چیزی نداریم در اجاره، بله واقعیت این است که در اثر تلاش ایشان ارزش منطقه‌ای و ارزش تجاری آن بالا رفته است، منتها در قرارداد نبوده است، آیا باید این مبلغ حق کسب و پیشه را بپردازد؟ مراجع هم گفتند نه، اگر در قرارداد نیست ولو این که ارزش آن بالا رفته است، او مجبور نیست بپردازد، حالا خودش اگر بخواهد بپردازد یک چیز دیگری است، اما مجبور نیست بپردازد، بنابراین آن عرفی هم که بین مردم بود حالا چطور وارد قانون شده بود، این یک داستان خاص خودش را دارد ولی بالاخره رفته بود در قانونی که در سال 78 آن حذف شد و اما سرقفلی سر جای خودش بود و این سرقفلی را قبول داشتند، چرا؟ علت آن این است که در ضمن قرارداد طرفین از همان ابتدا توافق می‌کردند و این توافق باعث می‌شد مصداق اوفوا بالعقود شود، شروط هم که با عقود یکی است، مصداق اوفوا بالعقود شود، بنابراین در قانون هم این باقی ماند.
حالا این نماینده‌ها می‌گفتند این را ملغی کنید و از بین ببرد، چرا؟ چون دعوا سر این است، در محاکم قضائی دعوا سر این زیاد است. ما در این گزارشی که تهیه کردیم گفتیم نه، نباید جمع شود، سر هر چیزی که دعوا باشد که نباید صورت مسئله را پاک کرد، شما فکر می‌کنید اگر این را از قانون برداشتیم، مردم مگر به الزام قانون سرقفلی را انجام می‌دادند که الان هم اگر قانون را بردارید مردم هم دست از سرققلی بردارند، رفتارهای عرفی، معاملات عرفی بر اساس نیازهای عرفی رفته رفته جریان پیدا می‌کند و اگر هم مثل تمامی قرادادها مثلا مگر کم دعوا در مورد بیع در دادگاه است، خود اجاره مگر کم در محاکم قضائی پرونده وجود دارد و هرکدام از اینها را به صرف وجود این دعوا و اینها بخواهیم کلا از قانون برداریم دیگر چیزی نمی‌ماند.
بنابراین ما در گزارش پیشنهاد دادیم ببینید مشکلات کجاست، اگر به خلأهای قانونی بر می‌گردد قانون را اصلاح کنید، حذف نکنید آن را، اصلاح کنید. اما اگر به خلأهای قانونی بر نمی‌گردد و نیاز نهادسازی دارد، نیاز به تصحیح فرآیندها و عملیات اجرائی دارد، اینها را اصلاح کنید اما این که کلا حذف کنید، این در این صورت اتفاقا بدتر می‌شود، چون عرف کار خودش را انجام می‌دهد، از آنطرف هم در مورد آن قانون نیست، معلوم است قاضی که در محکمه حکم می‌دهد بدون قانون که نمی‌تواند حکم بدهد، کار بدتر می‌شود و بل بشو بیشتر می‌شود.
أجوبة الاستفائات را نگاه کنید، چند تا استفتاء در این مورد بخوانیم.
آیا مستأجری که مغازه‌هایی را برای تجارت در آن و یا کار دیگری به مدت معینی اجاره کرده است، جایز است پس از مهلت اجاره در صورتی که مالک آن را تجدید نکند از تخلیه مغازه خودداری نموده و حق سرقفلی را مطالبه نماید و سؤال دوم این که آیا با توجه به این که حق واگذاری عین مستأجره را به کس دیگری ندارد جایز است نسبت به آن ادعای شغل و حرفه کند؟
جواب: مستأجر حق ندارد بعد از انقضاء مدت اجاره عین مستأجره را در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن به مالک خودداری کند ولی اگر نسبت به آن حق سرقفلی داشته باشد که از مالک به او منتقل شده است و یا مغازه از مکان‌هایی باشد که از نظر قانونی برای مستأجر در آن حق ایجاد می‌شود در این صورت می‌تواند عوض حق خود را از مالک مطالبه کند.
استفتاء بعدی را لطفا. اینجانب یک مکان تجاری را اجاره کردم و مبلغی را برای دستیابی به حق سرقفلی به مالک آن پرداخت کردم و مبلغ زیادی را هم برای برق کشی و سنگ فرش کردن زمین و امور دیگر خرج کردم و مقداری هم برای گرفتن پروانه کار پرداخت کردم، بعد از گذشت ده سال ورثه مالک خواهان استرداد آن مکان شدند، آیا بر من واجب است که با تخلیه مغازه خواسته آنان را اجابت کنم و در فرض وجوب تخلیه آیا جایز است اموالی که برای آن مکان هزینه کردم را از آنها مطالبه کنم و آیا حق مطالبه عوض سرقفلی به قیمت روز را دارم؟
جواب: وجوب تجدید اجاره بر مالک یا جواز مطالبه تخلیه و لزوم انجام آن و همچنین زمان اموالی که برای مکان استیجاری خرج شده است تابع قوانین اداری کشور و یا شرائط مذکور در ضمن عقد اجاره بین موجر و مستأجر است، اما سرقفلی آن مکان در صورتی که از مالک بر وجه شرعی به مستأجر منتقل شده است و یا به مقتضای قانون برای او ثابت باشد، حق مطالبه آن به قیمت روز را دارد.
این هم تقریبا مؤید همان مطالبی است که قبلا گفتیم و چندتا دیگر هم است، حالا من لینک اینها را از سایت أنهار که یک سایت استفتائی است، این پایین می‌گذارم، همه اینها را شما می‌توانید مطالعه بفرمائید، دیگر همه آنها را ما اینجا نیاوریم.
دانش‌پژوه: الان بر اساس این استفتاء حق کسب و پیشه شرعیت پیدا کرده است؟ چون در قبل از قانون سال 76، قانون سال 56 جاری بود و در این نوزده سالی که از انقلاب هم گذشته بود این قانون حاکم بود و کسانی هم که سرقفلی پرداخت نکرده بودند یعنی بر این مبنا نبوده است که سرقفلی، ولی فقط حق کسب و پیشه داشتند و این را مطالبه می‌کردند بر اساس همان قانون، این الان شرعیت پیدا کرد چون خیلی از مراجع دیگر این حق کسب و پیشه را به رسمیت نشناخته بودند، این متمایز است از سرقفلی.
استاد: مگر حضرت امام به رسمیت شناخته است؟
دانش‌پژوه: اینطور که من اطلاع دارم به رسمیت نشناختند حق کسب و پیشه را.
استاد: نه، مگر امام به رسمیت شناخت؟ مقام معظم رهبری مگر به رسمیت شناخت؟
دانش‌پژوه: الان وقتی می‌گوییم بر اساس قوانین جاری کشور، سال 70 قانون جاری کشور به رسمیت می‌شناخت حق کسب و پیشه را.
استاد: نه، ایشان کلمه سرقفلی را آورده است، سرقفلی را در واقع بیان می‌کند، متوجه شدید؟
دانش‌پژوه: یک مسامحه‌ای یعنی در عموم است، تمایزی بین سرقفلی و بین حق کسب و پیشه معمولا قائل نیستند و هردو را یکسان می‌بینند، سرقفلی که از ابتدا اصلا مشروعیت داشته است و بحثی در آن نیست، از اینجا مشمول چیز نمی‌شود، مشمول حق کسب و پیشه نمی‌شود، چون دادگاه‌های ما حکم می‌دهند یعنی به حسب کسب و پیشه حکم می‌دهند.
استاد: شما خبر دارید؟
دانش‌پژوه: بله بله.
استاد: می توانید یک توضیح بیشتری بدهید؟
دانش‌پژوه: از این جهت است، نگاه کنید قوانین عطف به ماسبق نمی‌شود یعنی مشمول گذشته نمی‌شوند، حالا املاکی که مشمول قانون اجاره سال 56 هستند، مخصوصا املاک تجاری، این بحث سر املاک تجاری است نه املاک مسکونی، مثلا از سال هزار و سیصد و سی و اندی این ملک در تصرف مستأجر است، این با توجه به آن قانون، این می‌گوید اولا این ملک هر سال باید به یک مبلغ اجاره مشخصی، نه حتی اجاره‌ای که روز برای آن است، یک درصد کمی موجر به مالک، مستأجر، موجر به مالک اجاره پرداخت می‌کند و در زمانی هم که بخواهد تخلیه صورت بگیرد، مالک یا همان موجر لازم است حق کسب و پیشه، حسن شهرت تجاری، ارزشی که اصطلاحاً برای آن ملک ایجاد کرده است، آن را پرداخت کند، مگر این که تخلفاتی داشته باشد، مثلا تغییر شغل بدهد که مثلا قانون این را کاهش می‌دهد به نصف یا بعضی موارد دیگر، من خودم یعنی من چون وکیل هستم، من پرونده داشتم بر اساس همین، بدون این که حق کسب و پیشه، اصلا اجرت و چیزی وجود داشته باشد، سرقفلی وجود داشته باشد، دادگاه به حق کسب و پیشه رأی داد.
استاد: رأی داد؟
دانش‌پژوه: بله رأی داد، دادگاه‌ها این را معتبر می‌دادند چون قانون رایج بوده است یعنی تا سال، در یک دادگاه دیگری که در قم بود، من خودم آنجا حضور داشتم یعنی قاضی دقیقا به خود آن مستأجر این حرف را زد گفت مجبور هستم که حکم بدهم، چرا؟ چون اگر بر اساس قانون نباشد بازار به‌هم می‌پاشد، یعنی اگر الان ما بگوییم حق کسب و پیشه غیرشرعی است و لازم نیست که این مستأجرین به موجر پرداخت کنند، شاید یک بخش بزرگی از این بازار تهران کلا چیز آنها می‌رود، مشکلات خیلی شدیدی ایجاد می‌شود، چون مالکیت می‌گویند سرقفلی ولی سرقفلی پرداخت نکردند، قرارداد اجاره عادی بوده است، اجاره اتفاقا یک ساله هم بوده است، اجاره.
استاد: می‌توانید یک زحمتی بکشید؟
دانش‌پژوه: بفرمائید.
استاد: متن قانون سال قبل از سال 76 که در مورد حق کسب و پیشه بود و آن موقع بعد از 76 ملغا شده است، آن متن را می‌توانید برای ما پیدا کنید؟
دانش‌پژوه: من پیدا می‌کنم برای شما می‌فرستم.
استاد: نه، فرستادن نه، الان لازم دارم، اگر توانستید پیدا کنید خیلی خوب است.
دانش‌پژوه: استاد اگر فرض بفرمائید یک قانونی ملغا شود، مثلا الان نماینده‌ها تصویب کنند که دیگر سرقفلی مجاز نباشد، علی القاعده در دفاتر رسمی ثبت نمی‌شود چنین چیزی، نهایتاً این است که آنها غیررسمی باهم قرارداد می‌بندند، بعد اگر اختلاف آنها شود باز هم می‌توانند ببرند به دادگاه صالحه بگویند این را حل کن با این که طبق قرارداد قانونی کشور نیست؟ یکی این نکته.
استاد: هر شکایت و اختلافی قابل طرح در دادگاه است، منتها اگر قانون داشته باشد قاضی بر اساس قانون حکم می‌کند، اگر قانون نداشته باشد، معمولا قبل از آن بحث وحدت رویه و اینها که راه افتاد در چیز، هر قاضی بر اساس نظر فقهی خودش که خیلی هم مراجعه به دفاتر مراجع و اینها هم زیاد شده بود آن موقع، چون هر کسی می‌آمد از یک مرجعی یک چیزی را سؤال می‌کرد قاضی و براساس آن می‌رفت حکم می‌داد، اگر قانون نباشد.
دانش‌پژوه: الان نگاه کنید ما در خصوص حق کسب و پیشه قانون داریم، مسئله این است که وقتی قانون جدید تصویب می‌شود این قانون عطف به ماسبق نمی‌شود، به گذشته بر نمی‌گردد، شمول آن از زمان تصویب، از زمان اجرائی شدن قانون به بعد است، قانون قبل که حاکم بوده است بر روابط اقتصادی طرفین، آن قانون همچنان حاکم خواهد بود مگر این که خود قانون تصریح کند که این با قواعد اصولی حقوقی سازگار نیست شما قانونی که می‌گذارید را عطف به گذشته بدهید، مگر با یک شرائط که حالا این موارد خاصی است، الان بر سر قضیه این قانون 76 که تغییر پیدا کرد، این عطف به ماسبق نشد در خصوص این حق کسب و پیشه.
استاد: نه، در خود متن هم آمده است، در متن این طرح آمده است و ذکر شده است که نسبت به آن قرادادهای ثابتی که بوده است، البته این در مورد سرقفلی بوده است، حالا آن هیچی. خیلی عرضم به خدمت شما من تمایل دارم گزارشی که تهیه کردیم در مورد این بحث سرقفلی، این را خدمت شما یک ارائه‌ای داشته باشم، یک بخشی را ارائه دادم و یک بخشی را ارائه تا این بحث ما ان‌شاءالله جمع بندی شود.
دانش‌پژوه: در رابطه با بحث‌های حق کسب و پیشه و کار این مصوّبه تشخیص مصلحت را هم یک ملاحظه بفرمائید که تأکید کرده است هنوز این است. متن را برای شما فرستادم.
استاد: بخوتانید.
دانش‌پژوه: در سال 1376 قانون در خصوص روابط موجر و مستأجر به تصویب رسید و مقرر گردید اخذ سرقفلی در مواردی که قانون مذکور آمده است جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سرقفلی ممنوع است، در نتیجه به موجب قانون هر قرارداد اجاره‌ای که از سال 76 به بعد در خصوص اماکن تجاری منعقد شده است، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق کسب و پیشه به مستأجر تعلق نمی‌گیرد. ماده ششم قانون سال 76 می‌گوید: هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می‌تواند مبلغی را به عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت کند، مستأجر می‌تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند.
استاد: یعنی اگر یک روزی بیاید بگوید مغازه من را بده، می‌گوید عیب ندارد می‌دهم ولی اینقدر به عنوان سرقفلی باید بدهی.
دانش‌پژوه: مگر آن که در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.
استاد: یعنی به شخص ثالث نمی‌تواند واگذار کند در این صورت.
دانش‌پژوه: تبصره الف، چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را از مالک ندارد.
تبصره ب، در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل کند، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.
ماده هفت، هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد مالک حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار کند.
وقتی به قوانین سال 1322 تا 1376 نگاه می‌کنیم، هرجا کلمه سرقفلی بکار گرفته شده است منظور حق کسب و پیشه و تجارت بوده است، این در حالی که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بوده است، اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است، علت این که حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است بخاطر این بود که مستأجر مدتی زحمت کشیده است و مشتری به دست آورده است و وقتی او را از آن محل بیرون می‌کنند مشتری‌ها را از دست می‌دهد و از محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف کنید تا مشتری جدید بیاید، به همین دلیل قانونگذار از مستأجرها حمایت می‌کند، بطور کلی حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره بوجود می‌آید.
استاد: حق کسب و پیشه و تجارت، را هم بخوانید.
دانش‌پژوه: حق کسب و پیشه و تجارت، بسمه تعالی: مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص حق کسب و پیشه و تجارت، ماده واحده در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب دوم مرداد 1356 عمل شود، ماده واحده الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب پانزده آبان ماه 1365 به قوت خود باقی است، موضوع حق کسب یا پیشه یا تجارت در اجرای بند هشتم اصل صد و دهم قانون اساسی در جلسه مورخه بیست و پنجم دی ماه 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام.
استاد: بله، البته این قبل از مصوبه چیز است، یعنی به نظرم سال قبل از 76 باشد، با این چیزی که در سال 76 است آن دیگر کنار گذاشته می‌شود.
بله ما در این گزارشی که تهیه کردیم یک خلاصه مدیریتی داریم که به صورت خلاصه می‌دانید حالا برای آشنائی شما، در گزارش‌ها معمولا گزارش به سازمان یک خلاصه مدیریتی هم می‌گذارند که به صورت خیلی خلاصه کل آن گزارش را آنجا ذکر می‌کنند چون معمولا نمایندگان مجلس یا حوصله آن را ندارند خیلی بخوانند یا مدیران خیلی حوصله نمی‌کنند همه مقاله مثلا فرض کنید نوزده صفحه را بخوانند، در عرض یک صفحه یا دو صفحه حداکثر سه صفحه خلاصه گزارش را آنجا می‌آورند. ما قرارداد سرقفلی را تعریف کردیم، شرح دادیم چیست، تعریف کسب و پیشه را گفتیم، شرح دادیم چیست، تفاوت سرقفلی را حق کسب و پیشه را آوردیم و تعریف آن را گذاشتیم آنجا، در قانون سرقفلی و حق کسب و پیشه در قانون، در فقه، ارزیابی طرح و مقدمه طرح، متن طرح، جمع بندی، پیشنهادات و فلان، این مجموع ساختار یک گزارشی است برای نمایندگان مجلس آماده می‌شود.
اگر مشاهده بفرمائید، یک لحظه این را نشان بدهم و بعد یک توضیحی بدهم، اینها بخاطر این است که از فرصت استفاده کنیم و شما را یک مقداری آشنا کنیم، چون این دوره‌هایی که در طیبات برگزار می‌شود با همکاری مرکز پژوهش‌های مجلس است، بخاطر همین آنها هم می‌گویند اگر طلبه¬ها با محیط قانونگذاری و اینها آشنا شوند از نظر ما هم خوب است، این نشان دادن‌ها و اینها بخاطر این است و الا ترجیح ما این است که بیشتر به بحث فقهی بپردازیم. من یک لحظه این را باز کنم. طرح را مشاهده می‌فرمائید.
همانطور که می‌بینید طرح یک فوریتی است یعنی طرح عادی است، چیز نیست، بعد عنوان طرح آمده است، کمیسیون اصلی که قرار است این را بررسی کند قضائی حقوقی است، کمیسیون فرعی اقتصادی است، کمیسیون اقتصادی، امور داخلی کشور و شوراها و کمیسیون عمران است. بعد نماینده‌ها سی نفر این را پیشنهاد دادند، احتراماً طرح ذیل که به امضای سی نفر از نمایندگان رسیده است جهت طی مراحل قانونی تقدیم می‌گردد. بعد قبل از این که متن طرح را بیاورند یک مقدمه و دلائل توجیهی می‌آورند و بعد از مقدمه اسامی آن نمایندگانی که این را تقدیم کردند می‌آید و بعد متن یعنی عنوان طرح و متن طرح می‌آید که این هم متن طرح است. ما مقدمه توجیهی اینها را ببینیم، یکی از دوستان بخواند.
دانش‌پژوه: مقدمه: دلائل توجیهی؛ بسم الله الرحمن الرحیم: قانون مربوط به حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بیشتر به نفع ملّاکان بزرگ است....
استاد: همانطور که مشاهده می‌فرمائید اشکال اولی که ما در متن گزارش خودمان آوردیم این است که اینها گفتند قانون مربوط به حق کسب و پیشه و سرقفلی، یعنی هردوی اینها را باهم در نظر گرفتند، بیشتر به نفع ملّاکان بزرگ است، یعنی مثل این که به نفع موجرها است که حدود پنجاه سال قبل توسط کسانی که ملّاک بودند پیشنهاد و به تصویب رسید و تاکنون ادامه یافته است، اینک با توجه به محدودیت‌های پیش آمده برای کسبه و افزایش سوء استفاده مالکین و موجرین، تعجب است فکر شما چیست؟ در ذهن شما چیست؟ این آقایان نماینده سوء استفاده مالکین را درواقع الان می‌گویند یا باید اگر هم تازه اگر سوء استفاده‌ای باشد توسط مستأجرین باید باشد، مستأجر یک پولی را داده است، ملک از دست آقای مالک درآمده است و درواقع این تا هر وقتی خواست اینجا می‌نشیند. شما عزیزان چیزی به ذهن شما می‌رسد که چه تصویری در نمایندگان مجلس بوده است که گفتند این ظلم در حق مستأجرین می‌شود و ملّاکین ظلم می‌کنند؟
دانش‌پژوه: حالا همانطور که شما درست فرمودید عکس این است، یعنی طبق قواعدی که ما داریم، مالک حالا یک جایی که سرقفلی دریافت کرده است، حق کسب و پیشه که هیچ سرقفلی هم دریافت نکرده است، یک قراداد اجاره‌ای را منعقد کرده است و براساس آن قراداد اجاره سال‌های سال ملک در تصرف مستأجر است، مستأجر سال‌ها در آن ملک بوده است و امروز هم می‌خواهد از ملک خارج شود چیزی حدود هشتاد درصد ارزش ملک را می‌خواهد دریافت کند و خارج شود، عملاً مالک هیچ منفعتی ندارد.
استاد: یعنی اگر ظلمی هم باشد در حق مالک است.
دانش‌پژوه: استاد علی القاعده اینطور است که سرقفلی، این صاحب ملک می‌آید یک سرقفلی را می‌گیرد که نزدیک به قیمت است، در عین حال اجاره هم می‌گیرد، ظاهراً بعضی جاها که مثلا ملک باارزشی است، بجای این که بفروشند سرقفلی می‌کنند، یک قیمت نزدیک به قیمت هم می‌گیرند، همچنان اجاره هم می‌گیرند، به نظر می‌آید بله ممکن است بعضی موارد، چون فروش نمی‌دانم، می‌گویند سرقفلی، چه بسا به ضرر آقایان مستأجر باشد.
استاد: (متخصص در این مورد) قبول دارید؟
دانش‌پژوه: نگاه کنید اینجا الان بحث سرقفلی یک چیز متمایز است، سرقفلی یک ارزش را پرداخت کرده است یعنی بالاخره مستأجر مبلغی که عرف بوده است مثل این که بخشی از قیمت هم بوده است، این را پرداخت کرده است و حق اولویت در استفاده از منافع ملک به او تعلق گرفته است، این فرق می¬کند با حق کسب و پیشه که هیچی پرداخت نکرده است، در سرقفلی بحثی نیست، یک خرید و فروشی صورت گرفته است، این بالاخره یک چیزی را گرفته است، یک پولی پرداخت کرده است.
استاد: متوجه شدید؟ یعنی اگر حق کسب و پیشه را در نظر بگیریم مالک که چیزی نگرفته است، فقط آنجا را اجاره داده است، یک مدت بعد که به مستأجر می‌گوید بلند شو، ایشان می‌گوید اینقدر باید به من بدهی تا من بلند شوم، اگر ظلمی باشد، تازه ما نمی‌گوییم اصلا بحث ظلم است، اگر ظلمی هم باشد در حق مالک صورت می‌گیرد، در سرقفلی اول این که ظلمی در کار نیست، طرفین یک قراردادی را با رضایت منعقد می‌کنند علی القاعده هرکدام از آنها هم مصالح خودش را در نظر گرفته است، کسی به کسی اجبار نمی‌کند، یک قراردادی است که شرط می‌کنند آن باشد، تازه اگر هم این باشد مستأجر بدبخت هشتاد درصد قیمت تقریبا نزدیک به هشتاد درصد قیمت ملک را به مالک داده است، از آنطرف تا هر وقت هم اینجا باشد باید یک اجاره ولو حداقلی بپردازد به مالک، در عین این که مالک هم نیست، یعنی یک بیست درصد هم روی آن می‌گذاشت کلا ملک به نام او می‌شد، راحت می‌شد ولی اینقدر پول داده است، از اینطرف هم اجاره می‌دهد، در حالی که مالک ملک هم نیست.
درست است آقای شهابی؟
دانش‌پژوه: در سرقفلی بله، سرقفلی پرداخت می‌کند، یک مبلغی را توافق می‌کنند و پرداخت می‌کنند.
استاد: الان می‌گویید این ظلم به مستأجر است، ما هم همین را می‌گوییم، می‌گوییم آقایان نماینده در این طرحی که آوردند و گفتند مالکین درواقع و موجر، به چه صورت؟ ظلم به مستأجر است؟ درست شد دیگر. من دنبال این هستم که تصویر ظلم ملّاکین به مستأجرین چطور است.
دانش‌پژوه: من یک توضیحی بدهم، استاد ببخشید، اصلا اینجا بحث سر این است که می‌گوییم این قوانین، حالا نه در ایران بلکه در دنیا به چه دلیلی بوجود آمده است که همچنان خیلی از اینها ادامه دارد و حذف این قوانین یک تبعات دیگری در اقتصاد ما ایجاد کرده است که اتفاقا الان بسیار به نفع ملّاکین است و کسی که ملک دارد بیشتر شکاف طبقاتی را خیلی گسترش داده است، این قوانین برای این بودند که افزایش افسار گسیخته قیمت اجاره، قیمت ملک را مهار کنند، یک ساز و کاری بوده است که به موجر اجازه نمی‌داد به هر میزان که دلخواه او باشد اجاره بها را افزایش بدهد یا محدودیت‌هایی برای نقل و انتقال ملک ایجاد می‌کردند، شبیه این قوانین همچنان در خیلی از کشورهای دنیا وجود دارد یعنی هر موجری حق ندارد به هر مبلغی که دل او خواست مبلغ اجاره را تعیین کند یا برای حتی اخراج مثلا تغییر مستأجر، عدم تمدید قرارداد شرائطی را در نظر گرفتند، الان در وضعیت کنونی.
استاد: درست است، ممنون آقای شهابی.
دانش‌پژوه: ببخشید من یک عرضی دارم، ببینید فرض کنید دور میدان ولیعصر تهران که خیلی مغازه‌های آن پرطرفدار است یک راهکاری می‌دهند به نام سرقفلی که این قیمت‌هایی که شما می‌گویید افسارگسیخته بالا می‌رود، به نفع سرقفلی باشد و تا یک مدت دیگری این قیمت‌ها بالا نرود و طرف به نحو سرقفلی این را صاحب شود و قیمت هم تغییر نکند، به نظرم باز راحت می‌شود این اتفاق بیفتد، به این معنا که این آقایی که سرقفلی را گرفته است حق سرقفلی خودش را می‌فروشد به یک قیمت فراتر، دوباره ماه بعد، یک سال بعد این اتفاق می‌افتد، می‌خواهم بگویم جبران کننده نیست با همه این اوصاف.
استاد: بله آقای کشوری هم بفرمایند.
دانش‌پژوه: استاد عرضم به خدمت شما که حق اولا تعریف دارد، سلطه و سلطنت شخص است، به معنای سلطه می¬شود معنای آن را در نظر بگیریم، سلطه و سلطنت شخص است، حالا به معنای کامل خودش ملک است، به معنای محدود آن می‌شود حق، حالا ملک هرگونه تصرفی می‌تواند در آن داشته باشد وقتی ملک شود، حق ملکیت شود، اما خود این تفاوت حق و ملک را گفتم، اینجا تعریف حق حق است، تعریف آن حق و معاملات عمدتاً چیزهای عرفی و عقلائی هستند، یک چیزهای عرفی و عقلائی هستند و اگر عرف و عقلاء همچین چیزی را قبول داشته باشند و بگویند همچین حقی وجود دارد پس وجود دارد، منتها اینجا امضای شارع مشکل است، آیا شارع هم همچین چیزی را امضا کرده است یا نه؟ به نظر عمومات همین اوفوا بالعقود و اینها بتواند اینها را درست است.
استاد: بله این درست است. مطلب شما ادامه دارد؟
دانش‌پژوه: خیر، می‌خواهم بگویم اگر حق کسب و پیشه و حق سرقفلی به عنوان یک حق بین عرف، حتی اگر عرف عام هم نپذیرد، خصوص عرف تجار، عرف همین صاحبان ملّاکین و کسانی که صاحب کار هستند و کسب و پیشه‌ای بلد است، اگر این پذیرفته شده باشد که با همدیگر کنار می‌آیند، می‌دانید مثلا طرف مغازه را گرفته است، الان کار کرده است، پنج سال اینجا کار کرده است، مشتری جذب کرده است، الان ماهی بیست تومان داد اما اگر برود جای دیگری و همین مغازه را باز کند باز هم باید از صفر شروع کند، باز هم این بنده خدا باید از صفر شروع کند و این بنده خدا.
استاد: شما در مورد مشروعیت حق کسب و پیشه صحبت می‌کنید.
دانش‌پژوه: بله استاد.
استاد و الا سرقفلی را که در ضمن قرارداد امضا کردند، این هیچی.
دانش‌پژوه: بله بله بله.
استاد: در مورد حق کسب و پیشه صحبت می‌کنید.
دانش‌پژوه: همه آنها، همه آنها مثل همدیگر هستند یعنی همه آنها به قول معروف به نظر می‌آید از این حقوق پذیرفته شده.
استاد: یعنی نظر شما این است که آن عده از مراجعی که می‌گویند سرقفلی را قبول داریم ولی حق کسب و پیشه و تجارت را که در قرارداد ذکر نشده است ولی بعداً درواقع مستأجر می‌خواهد از موجر بگیرد و این هم عرف عقلاء ولو عقلاء خاص این را قبول کردند، این حق امضا شده توسط شارع هم است.
دانش‌پژوه: مثل این که انگار در ضمن عقد بوده است، یعنی در شروط ذکر نشده است ولی در ضمن آن بوده است.
استاد: این حرف شما مورد قبول نیست.
دانش‌پژوه: نمی توانید این را بپذیرید که در ضمن عقب نمی‌شود بگویید همچین چیزی بوده است، چون شخصی که می‌رود اینجا را می‌گیرد ده سال استفاده می‌کند معلوم است مشتری جلب می‌کند.
استاد: مشتری جلب کند، چه حقی، این سبب بوجود آمدن حق از کجاست؟ شما الان یک روزی مثلا فرض کنید بگویید عرف مثلا فلان معامله را که شرع مقدس برای آن شرائطی ذکر کرده است، چون می‌دانید امضای شارع در بحث معاملات جدید، پارسال مفصل در این مورد صحبت کردیم که فقهایی که، یک عده از فقها که قائل به امضائی منحصری هستند یعنی آنچه در محضر شارع، رسول الله و حضرات معصومین، ائمه اطهار امضا شده است، فقط اینها را قبول دارند، آنها که هیچ، آنها که بر اساس آنها این حق سرقفلی و اینها را باید بگوییم یا قراردادی مثل. وجود ندارد، همچین حقی وجود ندارد به نظر آنها.
آری، اما آنهایی که غیر منحصری هستند، آنها می‌گویند عمومات ادله مانند اوفوا بالعقود و الناس مسلّطون علی أموالهم و المؤمنون عند عقودهم یا شروطهم، اینها ما را به این می‌رساند که قراردادی که طرفین می‌بندند و با اراده طرفین منعقد می‌شود ولو از عقود قدیمه و به اصطلاح حقوقی‌ها از عقود معین نباشد، در این صورت باز هم مورد امضا است، مشروط بر این که پنج تا شرط اکل مال به باطل نبودن، ضرری نبودن، غرری نبودن، ربوی نبودن و قماری نبودن رعایت شده باشد، حالا سؤال این است که در بحث اکل مال به باطل نبودن صرف این که عرف بیاید بدون یک معامله‌ای صرفاً بخاطر مرور زمان و با اراده یکی از طرفین حقی برای خود قائل شود، عرف هم این را بپذیرد، شرع این را امضا نمی‌کند، شرع درواقع رضایت طرفین، اگر در قالب یک معامله جدیدی است که طرفین با همدیگر ایجاد می‌کنند ولو از عقود معین نباشد فرمایش شما درست است، با نگاه امضائی‌های غیرمنحصری اما اگر این رضایت طرفین نیست، یعنی در قالب عقد یا ولو حتی معاطات نیست، به این معنا که یکی از طرفین قبول نکرده است، فقط یکی از طرفین درواقع این حق را برای خودش قائل است ولو عقلاء هم بیایند این حق را برای او قائل شوند شرع این را امضا نمی‌کند.
دانش‌پژوه: ببخشید استاد، در بحث اجاره در فقه، نماء، آن چیزی که از ملک اجاره، مورد اجاره ایجاد می‌شود برای مالک است اجاره برای مستأجر است. نماء برای مالک است.
چون این هم به نظرم یک نوع نماء است، نمائی است که به واسطه کار دست این آقای مستأجر حاصل شده است، یعنی دخل داشته است، کار این دخل داشته است در آن نماء حاصله به نحوی که بالاخره عرف، عقلاء ما هرچه با عقل خودمان این را بررسی می‌کنیم می‌بینیم واقعا کار آنها روی بالا رفتن قیمت تأثیر داشته است و با عقل که بررسی می‌کنیم می‌بینیم واقعا ظلم می‌شود.
استاد: نتیجه فرمایش شما تأیید عرایض ما است، اما استدلال شما مورد قبول نیست، یعنی این را یک نمائی مانند نمائات گوسفند و اینها یا چهارپائی که من اجاره دادم و یک بچه به دنیا آورده است، به این صورت بخواهید جواب بدهید نه.
دانش‌پژوه: از این یک مقدار متفاوت است، از این جهت که این نماء کار دست این است ولی آن نماء گوسفند خودش بالطبع است ولی این نه، صُنع این است، یعنی حاصل دست این است، حالا به نظرم قابل تأمل است. یک سؤال داشتم استاد در بحث حق کسب و پیشه، اینطور است که دو طرف ممکن است پول بگیرند یا فقط مستأجر؟ یعنی مالک مثلا می‌تواند بگوید باشد بمان ولی یک پولی به من بده یا این که صرفاً آقای مستأجر می‌گوید من یک پولی من به تو می‌دهم، تو را به خدا بگذار ما اینجا بمانیم، به این صورت است یا دو طرف ممکن است بگیرند این حق کسب و پیشه را؟
استاد: نه، این را فقط مستأجر می‌گیرد، آن هم عند التخلیة، یعنی زمانی که می‌خواهد اینجا را خالی کند می‌گوید معمولا دعوا هم از اینجا شروع می‌شود که می‌گوید من از اینجا بلند نمی‌شوم، باید اینقدر بدهی بعد، می‌گوید چرا باید بدهم؟ می‌گوید چون من برای اینجا مشتری بوجود آوردم و اینجا را رونق تجاری دادم، باید اینقدر بدهی، معمولا که نه، اصلا کلا حق کسب و پیشه‌ای که وجود دارد.
عنایت بفرمائید لطفاً متن طرح را ببینید، متن را بخوانیم ببینیم پیشنهاد آنها چه بوده است. ماده واحده قانون سرقفلی از تاریخ تصویب این ماده واحده لغو می‌گردد و کلیه اماکن تجاری و خدماتی جدید التأسیس با انتقال ملکیت خرید و فروش می‌شود.
یعنی شما باید ملک خودش را بفروشید اگر می‌خواهید بدهید و حق مالکیت در موارد سرقفلی قبلی در فرجه زمانی ده ساله به شرح زیر تعیین تکلیف می‌شود، یعنی کسانی هم که از سابق بوده است اینطور تعیین تکلیف می‌شوند، به چه صورت؟
یک: فروش حق مالکیت یعنی همان سرقفلی توسط، مالکیت ملک یعنی، توسط مالکین به دارندگان حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی، اینها کلا از اول تا آخر طرح حق کسب و پیشه و تجارت را با سرقفلی فکر کردند یکی است، در حالی که عرض کردیم اینها حق کسب و پیشه نبودند. سابقین را چکار کنیم؟ سابقین را می‌گویند مالک بیاید ملک را به دارنده سرقفلی بفروشد کلا.
دو: خرید حق سرقفلی و کسب و پیشه توسط مالکین، یا روش دوم این است که این آقای مالک بجای این که ملک را به مستأجر بفروشد، یک پول سرقفلی به او بدهد و کلا ملک خودش را بگیرد و این قرارداد را تمام کند. تبصره یک: قیمت حق مالکیت و کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی با قیمت روز و با توافق انجام می‌گیرد و در صورت عدم توافق با ارجاع امر به کارشناس قیمت گذاری می‌گردد. تبصره دوم را هم نگذاشتند اشتباهاً و مستقیم به سه رفتند. تنها مواردی که پیش از تصویب این قانون به صورت سرقفلی بوده است در فرجه زمانی ده ساله و تا تعیین تکلیف حق مالکیت امکان خرید و فروش سرقفلی دارند، یعنی از این به بعد دیگر سرقفلی نباید باشد.
تبصره سوم: آئین نامه اجرائی این ماده واحده توسط وزارت دادگستری و وزارت راه و شهرسازی و وزارت کشور ظرف سه ماه تهیه و به تصویب هیئت دولت می‌رسید.
می دانید ما یک قانون داریم و یک آئین نامه و بخشنامه و اینها داریم. آئین نامه ریز مطالب را می‌گوید، دقیقا چه کسی کجا مراجعه کند، بعد نهادهای مختلف چه وظیفه‌ای دارند، این آئین نامه بعد از تصویب قانون است.
تبصره سوم، دوباره برگشته و سه شده است، از تاریخ تصویب این قانون، کلیه قوانین مغایر با آن لغو می‌گردد و این قانون نافی قوانین مربوط به اجاره و مالک و مستأجر نمی‌باشد.
برویم سراغ گزارش خودمان و این گزارش را یک مروری کنیم و این بحث را بطور کلی به اتمام برسانیم. ما در مقدمه عرض کردیم قرارداد سرقفلی را تعریف کردیم، اینها را خواندم، از اینها هم بگذریم، رسیدم به حق کسب و پیشه را هم که خواندیم، اما ارزیابی طرح. ارزیابی مقدمه طرح یعنی آن چیزی که ما ایراد گرفتیم به مقدمه طرح چه چیزی است؟ گفتیم در عنوان طرح حق کسب و پیشه و تجارت ذکر شده است، همچنین در مقدمه طرح آمده است که قانون حق کسب و پیشه از پنجاه سال قبل تاکنون وجود دارد.
بررسی: ظاهراً تهیه کنندگان طرح چنین تلقی داشتند که قانون فعلی قدیمی است و نیازمند اصلاح است، اما همانطور که گفته شد این قانون در سال 75 تغییر ماهوی پیدا کرده است و مواد مربوط به حق کسب و پیشه به جهت عدم مشروعیت آن از قانون حذف شده است، بنابراین لازم است، اینجا یعنی منظور نمایندگان چکار کنند، لازم است نمایندگان محترم هم در عنوان طرح و هم در متن طرح عبارت حق کسب و پیشه و تجارت را حذف نمایند، یعنی حذف شود و در محتوای طرح بر اساس قانون سرقفلی تجدید نظر شود یعنی این را از ابتدا بر اساس سرقفلی بنویسند.
دو: در مقدمه طرح گفته شده است این قانون مربوط به حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بیشتر به نفع ملّاکان بزرگ است که حدود پنجاه سال قبل توسط کسانی که ملّاک بودند یعنی دارای ملک‌های زیادی بودند، پیشنهاد و به تصویب رسیده و تاکنون ادامه یافته است، اینک با توجه به محدودیت‌های پیش آمده برای کسبه و افزایش سوء استفاده مالکین و مؤجرین از ظرفیت‌های قانونی که نهایتاً موجبات ضرر و زیان مستأجرین فراهم گردیده است، بهترین راه ممکن حذف و لغو این قوانین می‌باشد، این نظر تهیه کنندگان طرح است.
ما در بررسی خودمان آوردیم همانطور که ملاحظه می‌شود مهم‌ترین دلیل تهیه کنندگان طرح برای لغو قانون سرقفلی این است که در این معامله به صاحب کسب و کار یعنی مستأجرها ظلم می‌شود و این معامله بیشتر به نفع مالکان است اما همانطور که در توضیحات قبل روشن شد، اولا معامله سرقفلی برای جلب منافع مستأجران مبنی بر اطمینان از ثبات و ماندگاری در محل مورد اجاره منعقد می‌شود و تاجری که یک مغازه را اجاره می¬کند برای کاهش ریسک و جذب مشتری نیازمند به پشتوانه و اطمینان است که به مدت طولانی در ملک مورد اجاره تجارت کند. ثانیاً سرقفلی یک قرارداد است و طرفین، موجب و مستأجر مفاد آن را با رضایت کامل در ابتدای قرارداد متعهد می‌شوند، بنابراین اساساً ظالم و مظلومی در کار نیست، یعنی اگر کسی احساس می‌کند ظلم است نمی‌خرد سرقفلی را یا نمی‌دهد سرقفلی مغازه خودش را، دیگر اینجا ظالم و مظلومی در کار نیست. همچنین در قانون مربوط به حق کسب و پیشه که در سال 1375 ملغا شد، شخصی که مورد ظلم قرار می‌گرفت مالک بود که در پایان مدت اجاره برای درخواست تخلیه ملک باید مبلغی را به عنوان حق کسب و پیشه به مستأجر پرداخت می‌کرد، بدون این که در متن قرارداد اجاره چنین تعهدی کرده باشد و این خلاف شرع به حساب می¬آمد، زیرا حق مالک پایمال می‌شد و مخالفت شورای نگهبان و فقها از جمله امام خمینی با قانون پیشین هم به دلیل اجحاف در حق مالکان بوده است، نه این که این مالکان بخواهند ظلم انجام بدهند.
سه: در بخشی از مقدمه طرح آمده است که بهترین راه ممکن برای رهائی از مشکلات سرقفلی حذف و لغو این قوانین می‌باشد.
بررسی: طبق آنچه در اشکالات دوم گفته شد مهم‌ترین استدلال تهیه کنندگان طرح برای لغو سرقفلی که فرض ظلم به مستأجران و سوء استفاده مالکان است منتفی است، بنابراین پیشنهاد حذف قانون نمی‌تواند بهترین گزینه باشد و اگر در اجرای معاملات سرقفلی مشکلاتی وجود دارد می‌توان اصلاحاتی برای از بین بردن این مشکلات پیشنهاد داد، هرچند مشکلات اجرائی در همه قوانین وجود دارد و این مشکلات لزوماً به خود قانون بر نمی‌گردد، بلکه ناشی از نقص در آئین نامه‌ها یا دستورالعمل‌های مربوطه یا به دلیل عدم آشنائی مردم از ماهیت قراردادها و مسائل حقوقی مرتبط می‌باشد که باید در این زمینه اقدامات و اصلاحات لازم معمول گردد.
چهار: در مقدمه طرح بیان شده است الغای این قانون موجب کاهش دعاوی می‌شود.
بررسی: واقعیت این است که لغو کردن این قانون به نوعی پاک کردن صورت مسئله می‌باشد، زیرا قرارداد سرقفلی از جمله قراردادهایی است که به دنبال نیازی که مستأجران اقتصادی جهت ثبات مکان فعالیت خود دارند در عرف رایج شده است و مواد قانونی مربوطه به دنبال ساماندهی این معاملات عرفی می‌باشد، با حذف قانون، معامله مذکور از عرف اقتصاد کشور که جمع نمی‌شود، فقط به دلیل فقدان قانون معاملات آن بی سر و سامان شده و دعاوی مربوطه بیشتر خواهد شد.
پنج: در مقدمه طرح بیان شده است که غرض قانونگذار از سرقفلی این نبوده است که ارزش سرقفلی مطابق ارزش ملک باشد، در حالی که اکنون چنین است.
بررسی: اشکالی که در بررسی این ادعا نیز به ذهن می‌رسد این است که نمی‌توان به آسانی در مورد غرض قانونگذار در رابطه با مواد قانونی مذکور سخن گفت. همانطور که بیان شد قوانین این موضوع در طول سالیان سال دچار تغییرات بنیادین شده و غرض یابی مواد قانون فعلی سخت می‌نماید اما اگر بنا به غرض یابی باشد، می¬توان اغراضی برای این قانون در نظر گرفت که در زمان حال نیست مثبت وجود قانون سرقفلی است نه نافی آن، بطور مثال می‌توان گفت غرض قانونگذار از به رسمیت شناختن سرقفلی ایجاد اطمینان در مستأجر برای کسب و رونق آن می‌باشد، در صورتی که مستأجر نداند که آیا سال آینده نیز مالک این مکان است یا نه، مالک که نه، یعنی در اختیار او است، اینجا مستأجر است یا نه. مالک این مکان را، بله درست است، مالک این مکان را به او اجاره می¬دهد یا خیر، انگیزه جدی برای رونق کسب خود ندارد، زیرا احتمال می‌دهد سال آینده در این مکان نباشد اما با وجود سرقفلی و خرید آن می‌داند که حق اولویت حضور در این مکان را دارد و برای رونق کسب خود تلاش می‌کند، این غرض در زمان حاضر نیز باقی است و همچنان که بیان شد اساساً سرقفلی است امری است به نفع مستأجر نه مالک آن و فقها نیز که سرقفلی غیر شرعی را با تغییراتی تصحیح کردند تنها از احجاف در حق مالکان جلوگیری کردند.
اما ارزیابی متن طرح، این که گفتیم مقدمه را ارزیابی کردیم. در متن طرح، در بخش اول، اول ماده واحده این طرح آمده است که قانون سرقفلی از تاریخ تصویب این ماده لغو می‌گردد و کلیه امکان تجاری و خدماتی جدید التأسیس با انتقال ملکیت خرید و فروش می‌شود، این در بخش اول ماده واحده آمده است.
بررسی: اشکال مهمی که در این ماده واحده وجود دارد محدود کردن حق مالکیت مالکان بدون دلیل محکم است، همچنان که در بررسی مقدمه بیان شد ضرورتی که طراحان محترم طرح جهت ارائه این ماده واحده و تبصره‌های آن بیان کردند صرفاً ادعا است و آمار و ارقام قابل اتکا و ادله قوی در اثبات ادعاهای مطروحه مبنی بر این که دعاوی در این مورد خیلی بالاست و با جمع شدن اینها همه جمع خواهد شد بیان نشده است. محدود کردن حق مالکیت مالکان تنها در صورتی امکان دارد که استفاده از این حق توسط مالکان موجب حرج و اختلال نظام شود و الا شما چطور می‌توانید به او اجبار کنید که آقا آنهایی که ثابت بوده است یا بخر یا بفروش، باید بخری، باید بفروشی، این درواقع منافی الناس مسلّطون علی أموالهم است، در حالی که نمی‌توان چنین چیزی را اثبات کرد، نشانه آن ادامه روند واگذاری سرقفلی در زمان حاضل است، یعنی همین الان هم سرقفلی واگذار می‌شود، معلوم است مردم دنبال این هستند.
بطور کلی در صورتی که در زمینه‌ای اختلال نظام در اجتماع حاصل شود، خود اجتماع به موضوع مسبّب اختلال نظام حساسیت نشان داده و در مورد آن رفتارهایی در جهت رفع حرج در پیش می‌گیرد.
البته این مطلب را نوشتند، خیلی قوی نیست، یعنی این که ما بگوییم هر جائی که موجب حرج شود، موجب اختلال شود، خود عرف جلوی آن را می‌گیرد، نه، این حرف قوی نیست.
با این بیان اگر سرقفلی موجب اختلال نظام بود عرف اقتصادی باید از خرید و فروش آن پرهیز می‌کرد، نه، این حرف قوی نیست، در صورتی که هم اکنون نیز بسیاری از املاک به صورت سرقفلی واگذار می‌شود، این باید حذف شود.
در بخش دوم ماده واحده آمده است که حق مالکیت در موارد سرقفلی قبلی در فرجه زمانی ده ساله به شرط زیر تعیین تکلیف شود، یک: فروش حق مالکیت توسط مالکین به دارندگان کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی. دو: خرید حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت توسط مالکین.
بررسی: این بخش از ماده واحده نیز دارای اشکال جدی است زیرا وقتی مالک سرقفلی یا مالک ملک مجبور به انتقال مملوک خود به دیگری باشد محدود ساختن حق مالکیت آنان نیست، بلکه سلب حق مالکیت آنان است، بنابراین حتی اگر توجیهات مطرح شده در مقدمه طرح را بپذیریم این بخش از ماده واحده هیچ توجیهی ندارد و به لحاظ شرعی نیز قابل دفاع نیست، مگر این که به دلائل عناوین ثانوی مانند ممنوعیت اختلال در نظام و نظیر آن قانون افراد را مجبور به انتقال مالکیت نماید اما جاری شدن قاعده ممنوعیت اختلال نظام شرائطی دارد، مشکلات معامله سرقفلی که مشکلات معامله سرقفلی در این طرح نیست.
یک اشکال مهم در این قانون و تبصره‌های آن وجود دارد و آن این است که در صورت عدم توافق مالک ملک یا مالک سرقفلی در این که کدام یک حق دیگری را بخرد تکلیف چیست؟ مطمئناً بسیاری از مالکان دوست ندارند ملک خود را از دست بدهند بنابراین به دنبال پرداخت حق سرقفلی و در دست گرفتن ملک خود هستند، در مقابل بسیاری از مستأجرین نیز دوست ندارند محل کسب خود را از دست بدهند بنابراین به دنبال خرید ملک هستند، طبیعتاً بخش اعظمی از مالکان و مستأجران نمی‌خواهند از این حق خود کوتاه بیایند، بنابراین دعاوی زیادی در محاکم پیش می‌آید و هیچ راه شرعی و قانونی برای تقدم یکی از این دو بر دیگری وجود ندارد و در این طرح نیز ماده‌ای جهت تعیین تکلیف به این نوع دعاوی پیش بینی نشده است، پیش بینی کارشناسی این است که در صورت تصویب این ماده واحده و تبصره‌های آن، دعاوی مرتبط با قانون سرقفلی به صورت فزاینده‌ای افزایش پیدا می‌کند و قوه قضائیه تا سال‌های سال درگیر بررسی پرونده‌های حاصل از تصویب این قانون می‌باشد.
چهار: سرقفلی و مصادیق آن در جامعه کنونی دارای ابعاد مختلفی است، بطور مثال موقوفات بسیاری وجود دارد که سرقفلی آنها به تجار واگذار شده است، بدیهی است که با الغای قانون سرقفلی برای تجاری که سرقفلی موقوفات را خریداری کردند راهی برای خرید ملک وجود ندارد و منحصراً تولیت موقوفه باید سرقفلی از آنها خریداری کند، در این حالت مشکلاتی هم برای موقوفه و هم برای تجار بوجود می‌آید.
همچنین بسیاری از املاک تجاری ممکن است از نظر سندی و ثبتی دچار مشکلاتی از جمله رهن بانک، مشکلات ثبتی و انتقال قولنامه‌ای و مشکلات شهرداری باشند که انتقال مالکیت آنها دچار ابهامات و اشکالاتی است و موجب ایجاد دعاوی متعدد می‌شود، متأسفانه در این طرح هیچ فرآیند یا راه حلی برای این مشکلات پیش بینی نشده است.
جمع بندی که کردیم تقریبا مشخص است، پیشنهاد این است: با وجود این که معامله سرقفلی به عنوان یک قرارداد رایج در عرف و به دنبال یک نیاز عرفی رایج شده است، احتمال دارد همانند همه قوانین در اجرای آن مشکلاتی وجود داشته باشد که برخی از آن به ضعف در آئین نامه‌ها و دستورالعمل‌های مربوطه و برخی دیگر به تخلفات یا ناآشنائی‌های مجریان عموم مردم باشد که باید با مطالعه میدانی و پژوهش‌های کاربردی گلوگاه‌های این اشکالات شناسائی و مرتفع شود و اگر در این مورد نیاز به قانونگذاری باشد اصلاحات مورد نظر در قالب طرحی ارائه شود، این گزارش ما بود، بعد هم که منابع و مآخذ آن ذکر شده است.
این جلسه آخر سرقفلی است، جلسه بعد ان‌شاءالله قرار گذاشتند در مورد، من در حقیقت می‌خواهم بحث رمز ارزها را شروع کنم، بحث فقه رمز ارزها را چهارشنبه‌ها ان‌شاءالله خدمت شما تقدیم کنم، آن تحقیقاتی که در مؤسسه فقه اقتصادی طیّبات انجام دادیم و به جمع بندی رسیدیم، حدود شش ماهی روی آن کار شده است، آن را ارائه بدهم، منتها مترصد یک فرصت هستم، دنبال این هستم که یک تبلیغ خوبی صورت بگیرد تا افراد زیادی در این جلسه شرکت کنند و ان‌شاءالله ما این ارائه‌ای که بالاخره ما بخواهیم نخواهیم این ارائه صورت می‌گیرد، یعنی زمان گذاشته می‌شود، از آنطرف چون خیلی‌ها قبلاً از ما جویای این بحث بودند و الان که این بحث آماده شده است و می‌خواهیم ارائه بدهیم، می‌خواهیم تعداد زیادی شرکت کننده باشد.
عرض کردیم این طرحی که اینها آوردند، چندتا مطلب بود، اولا این که حق کسب و پیشه و سرقفلی را اشتباه گرفتند، ثانیاً یک ابهاماتی است که این دعاوی واقعا با حذف این سرقفلی دعاوی کم می‌شود یا نه؟ ما گفتیم نه، احتمالا تازه زیاد هم بشود و عرضم به خدمت شما که راه حل آن بجای این که حذف صورت مسئله باشد باید اشکالاتی که است را از بین ببریم. یک بحث شرعی هم مطرح کردیم که شما نسبت به ماقبل‌ها گفتید الزاماً یا مالک سرقفلی را می‌دهد و ملک را پس می‌گیرد یا مستأجر با دادن مبلغی ملک را از او می‌خرد، حالا اگر قرار شد، اگر اینها باهم توافق نکردند چه راهکاری وجود دارد که اینها را با همدیگر بالاخره یکی از آنها را راضی کنیم برای این کار، اینها ابهامات آن بود.
خیلی موضوعات دیگر هم است، منتها یکی از موضوعاتی که الان است قراردادن بای بک یا بیع متقابل است که در صنعت نفت و اینها استفاده می‌شود، این را می‌خواهیم بیان کنیم، قراردادهای زیادی است، الان قرارداد ریپو است، قراردادهای معاملات، در معاملات بورس یک قراردادهایی است بحث کارگزاری ها، بحث اعتبارهایی که کارگزاری‌ها به افراد می‌دهند، بحث سبد گردان ها، صندوق‌های سرمایه گذاری مانند ‌ای تی اف‌ها و اینها که جای دیگری این مطالب ذکر نمی‌شود ولی در مؤسسه طیبات، بخش پژوهش آن اینها کار شده است و ما علاقه داریم اینها را در اختیار علاقه مندان قرار بدهیم، فرض ما هم این است که عزیزانی که در این کلاس هستند خیلی علاقه مند به این بحث‌ها هستند.
خیلی خوب، اجازه بدهید تا جلسه بعد ببینیم چه می‌شود.
دانش‌پژوه: استاد اگر این موضوعاتی که فرمودید، بعضی از اینها که خیلی بیشتر مبتلا به است، ‌ای تی اف و اینها، اگر در قالب مثلا دو سه جلسه جمع می‌شود، اول اینها را ارائه بدهیم بعد سراغ رمز ارزها برویم که مفصل است که شاید تا آخر سال هم با این سر و کار داشته باشیم.
استاد: این هم پیشنهاد خوبی است، این هم است، منتها شما ببینید این کلاس افرادی که ثبت نام کردند درس اینها است، حضور دارند، مثل همه درس‌های دیگری که دارید، آن ده تا درس دیگر، نه تا دیگر غیر از این که دارید همه اینها درس انتخابی دوستانی است که انتخاب کردند، اما در عین حال روز چهارشنبه این ساعت منعی در این که تبلیغ کنید حتی مثلا سرقفلی الان برگزار می‌کردیم، تمام شد بحث آن، این را تبلیغ کنید افراد دیگری بیایند حضور پیدا کنند، وجود ندارد، یعنی می‌توانید شما به افراد دیگر هم اطلاع بدهید و بیایند شرکت کنند، منعی در این نیست، کلاس‌های دیگر نه، ثبت نامی است، لازم است ثبت نام داشته باشند ولی روز چهارشنبه ساعت دو که بحث‌ها ارائه می‌شود اشکالی ندارد که این در جاهای دیگر هم تبلیغ شود تا حضور داشته باشند.
خیلی ممنون و متشکرم.
شما را به خدای بزرگ می‌سپارم، خدا نگهدار همه شما.